1.证明标准的含义

　　证明标准，又称证明程度或证明要求，可以从两个不同的角度去定义。一是指负有举证责任的一方当事人，为证明其主张事实的存在所应达到的水平或程度。这一定义通常适用于拥有一系列单独系统的证据规则的英美法系。二是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的程度，是衡量证明结果的准则。这一定义通常适用于实行自由心证的大陆法系。

　　在我国，证明标准通常被认为是“法律规定的法官运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度”。从这个表述可以看出，我国关于证明标准的概念，侧重于从法官的角度来认识，与大陆法系的观点基本上是一致的。

　　2.证明标准的模式及层次

　　2.1 证明标准的模式

　　证明标准有客观真实和法律真实两种模式。客观真实又被称为实质真实，即要求人们的主观认识必须符合客观实际，在我国，从根本上说是将那些被查明的案件客观事实，作为司法机关判决、裁定或决定的合法根据。法律真实是指法院在裁判中对事实的认定应当符合实体法与程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。

　　法院查明的案件事实与客观事实相一致，是诉讼证明的理想状态，将客观真实作为一种理想价值追求是有意义的，是应当肯定的，但如果把它作为认定案件事实的证明标准，则这一理想在司法实践中不具有可行性。

　　2.2 证明标准的层次

　　根据诉讼中证明程度的不同，可将证明标准分为不同的层次。通常认为，诉讼的证明程度有“排除合理怀疑”、“高度盖然性”及“盖然性占优势”三种标准。

　　排除合理怀疑，此种标准主要用于刑事诉讼中，对于民事诉讼证明仅起一种补充作用。对于何为排除一切合理怀疑，我国台湾学者李学灯先生指出：所谓无合理怀疑，谓系于良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑，如自其反面言之，有谓一切证据经过全部比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于追诉之事实不能信以为真。所谓合理，亦即非纯出于想像或幻想之怀疑。

　　高度盖然性，也称为内心确信，主要适用于大陆法系国家的民事诉讼中，它是指法官对案件事实的心证达到了依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，从而产生近似确然性的可能性，法官可以判决待证事实存在。其基本逻辑依据是，在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性明显高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。所以，凡证明待证事实发生的盖然性明显较高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。

　　盖然性占优势，主要适用于英美法系国家的民事诉讼中，是指负有举证责任的当事人需将其主张之事实证明至存在比不存在更为可能的程度。也就是说，某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其事实存在的证据的可靠性更高。如果用百分比来表达双方当事人所提供的证据的分量和可信度的话，那么当负举证责任的一方当事人举证达到了51%，便完成了他的证明责任;相反，当负举证责任的一方当事人举证未超过50%，便要承担败诉的结果。

　　3.我国民事诉讼证明标准的现状及完善

　　3.1 我国民事诉讼证明标准的现状

　　(1)长期以来，我国一直将客观真实作为诉讼证明的目标，要求法官所确定的案件事实必须与客观实际完全相符。这一诉讼理念是在批判自由心证制度下的主观真实基础上建立起来的，是实事求是原则在诉讼中的运用。我国民事诉讼法第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”体现了对客观真实这一证明标准的认可。

　　(2)相当长的时期内实行一元化的证明标准。在《民事证据规定》于2002年实施之前，我国三大诉讼法长期以来实行的是一元化的证明标准，即在刑事、行政和民事诉讼中都采取“案件事实清楚，证据确实、充分”这一高标准要求。与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准存在很大区别。这种一元化的证明标准，要求将所有案件的裁判都建立在案件事实清楚，证据确实充分的基础上，其出发点无疑是好的，但由于没有考虑到民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的区别，因而未必科学合理。

　　3.2 我国民事诉讼证明标准的完善

　　(1)以高度盖然性为基本的证明标准。我国《民事证据规定》第73条规定的“明显优势证据”是属于盖然性占优势还是高度盖然性，在学界和司法实务中一直存有争议。杨克更倾向于高度盖然性。单从字面意义理解，“明显大于”绝非51%对49%这么简单，而应至少是80%对20%这种程度。“明显”二字就在于它所要求的量必须达到一定的高度，不仅是数量上，还包括质量上。而且从我国当前的实情出发，也应该采取高度盖然性为民事诉讼基本的证明标准。原因在于：盖然性占优势标准是建立在对抗制诉讼和陪审制等带有明显英美法系法律特征基础上的，该标准比较注重事物发展过程中的外在性，突出表现为追求审判活动的程序公正。而大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官对事实的审查认定依据自由心证，该标准比较注重于事物发展过程中的内在性，更强调审判活动的实体公正。

　　(2)建立多元化证明标准。在以高度盖然性为基本的证明标准的前提下，还应该区分不同案件不同情况确立证明标准，使证明标准不致过于单一死板，能够灵活应对各种状况。

　　①根据案件性质的不同确定不同的标准。如英国在坚持或然性权衡的原则下，根据指控的性质和程度不同，相应的证明标准也有所变化。英国学者将这样一种随指控程度提高而相应提高的证明标准，称为灵活性的证明标准。所以对于某些案件，如当事人争讼的事件涉及国家和社会公共利、涉及当事人重大的人身权事实、涉及人类情感的最基本价值观念的案件，民事欺诈案件，准刑事犯罪案件以及实体法中对证明标准的要求比较高的案件(如对我国合同法中不安抗辩权产生的事实的证明)，应当适用比一般的民事案件更高的证明标准，可以适用排除合理怀疑的证明标准。对于另一些案件，如产品责任、医疗事故、环境污染、高度危险作业等特殊侵权案件，由于原告在举证上通常处于相对弱势地位，因此应当降低证明标准，可以适用英美法系的盖然性占优势的证明标准。

　　②针对不同的证明对象适用不同的证明标准。诉讼中待证对象不同，需要适用的证明标准也不同。通常对程序事实的证明要求要低于实体事实，因为实体事实直接决定当事人的实体权利义务，与当事人具有直接的厉害关系。但并非所有的程序事实都适用比较低的证明标准，只有那些与实体法无关的程序性事实才适用，以防证明标准过高而影响诉讼的进程，并避免当事人耗费过多精力投入到这些没有重大意义的事实上，造成诉讼资源的浪费。而且对这些程序事实即使认定有误，所带来的后果也不会太严重，可以进行补救。如申请回避、申请财产保全、起诉、申请上诉等这些单纯的程序性，可以适用盖然性占优势的证明标准或是德日所采用的疏明方式。

　　完善的民事诉讼证明标准不仅要完善证明标准本身，相关制度的更新与完善同样重要。所以我国还应当在法律中规范审判纠错机制、健全证据认定规则等相关制度，来避免法官滥用自由裁量权等问题，让证明标准发挥出更大的功效。

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关键词：合同 诈骗 犯罪数额 民事合同欺诈

一合同诈骗罪之”合同”的认定。

《刑法》第二百二十四条之合同诈骗罪与其他诈骗罪，尤其是《刑法》第二百六十六条之诈骗罪的关键区别就在于行为人是否利用了”合同”这种形式，因此，如何理解《刑法》第二百二十四条之”合同”对于认定合同诈骗罪至关重要。

（一）、合同诈骗罪之”合同”的性质。

目前我国刑法学界对合同诈骗罪之”合同”的界定主要有两种观点。

第一种观点认为,合同诈骗罪的合同应当是指经济合同。这与《刑法》中合同诈骗罪的结构安排，即第三章第八节，扰乱市场秩序罪规定的合同诈骗罪的发生领域、主体及属性都是一致的。[1]

第二种观点认为，从微观角度而言，合同诈骗罪之”合同”范围应当包含：1.合同法所规定15种有名合同中的买卖合同；供用电、水、气热力合同；借款合同（指非金融机构借款合同，因为利用金融机构借款合同进行诈骗的应定为贷款诈骗罪而非合同诈骗罪。）；租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同及仓储合同（注：保管合同及仓储合同成为合同诈骗罪之”合同”是指行为人具有刑法第224条第一项及第四项所规定行为人收受对方当事人给付的预付款或订金后逃匿行为时，才能成为合同诈骗罪之”合同”。其他行为有可能构成侵占罪）；委托合同；行纪合同；居间合同。2.其他法律法规所调整的平等主体之间所签订的某些民事合同。[2]

结合刑法典对于合同诈骗罪的规定，杨克认为，合同诈骗罪中的合同应当具有以下几个特征，能够满足以下特征的合同，都能成为合同诈骗罪中的合同。

1、经济性。合同诈骗罪是目的犯，行为人的犯罪目的是骗取他人的财物，行为人的犯罪手段是通过与他人签订与财产有关的合同，在签订、履行这种以财产为内容的合同过程中骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物。行为人签订的合同必须具有财产关系，如果行为人签订的合同不具有财产关系内容，即使行为人骗取了他人的财物，该合同也不是合同诈骗罪中的合同，其行为也不能定为合同诈骗罪，而应当定性为普通诈骗罪。

2、市场性。合同诈骗罪发生在经济领域的市场主体之间，往往借助交易关系等来实现。我国刑法分则将合同诈骗罪规定于第三章破坏市场经济秩序罪第八节”扰乱市场秩序罪”之中，因此，合同诈骗罪的合同必须是存在于市场活动中，从而被犯罪分子利用扰乱市场秩序的合同。首先，该合同必须确认商品交换关系，没有约定商品交换内容的合同不是合同诈骗罪的合同。如单纯确认身份关系的收养协议就不是合同诈骗罪的合同。其次,该合同必须在市场交易的过程中签订、履行。如果该合同与市场交易无关,则不是合同诈骗罪的合同。再次,该合同必须是双务、有偿合同，能够体现市场的交换特征。

3、应受刑法保护性。不是所有具有法律意义的合同都受刑法保护，比如劳动合同、行政合同等。合同诈骗罪的合同是被犯罪行为人利用以骗取他人财物的手段。也就是说，犯罪行为人通过与他人签订、履行合同这一表面上合法的形式，来达到骗取他人财物的目的，合同在此是犯罪方法或犯罪手段，而且这种犯罪方式或犯罪手段是构成合同诈骗罪的必要要件，不是构成该罪的选择要件。因此，从刑法意义上讲，合同诈骗罪中的行为人利用合同的情节轻重应该是能够体现其社会危害性的。

（二）、合同诈骗罪之”合同”的形式。

对于合同诈骗罪中的合同有无形式要件，是否涵盖口头合同，我国刑法学界大致有三种观点六种意见，概述如下：

第一种意见，认为无论什么形式，只要符合《合同法》规定的合同要件的，其中包括口头合同在内的任何合同，都可以成为合同诈骗罪客观方面的形式要件。其理论是根据我国《合同法》规定，合同的订立可以采用书面合同、口头合同和其他形式。

第二种意见，认为根据《刑法》第224条之规定，合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，虽然”签订”一词意指书面合同，但”签订”、”履行”属并列关系，在法律并未对履行行为所依据的合同的形式作出规定的情况下，被履行的合同可以是口头合同，也可以是书面合同。

第三种意见，认为口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的”合同”，但口头合同也是《合同法》确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同又符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。

第四种意见，认为合同诈骗罪中的”合同”，一般应限于书面合同，利用口头合同达成协议骗取财物一般不构成合同诈骗罪，而应按照普通诈骗罪定罪处罚。[3]

第五种意见，从合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性、惩治犯罪最大需要的角度，认为口头合同不应成为合同诈骗罪之”合同”，书面形式的合同理所当然属于合同诈骗罪的”合同”。

杨克认为，从法律解释学和逻辑学上讲，我国刑法典并未对第224条之”合同”做另外的解释，故应依据”合同”一词所属的部门法领域—-民法领域来理解，又根据特别法条优于普通法条的法理学，应该依照《合同法》第11条之规定来理解《刑法》第224条，即口头和书面都能成为合同诈骗罪中”合同”的形式，只要满足上文所述合同诈骗罪的”合同”之性质即可。

二合同诈骗罪之犯罪数额的认定。

财产犯罪中的犯罪数额往往直接反应行为人犯罪情节的其中，从而反应其行为的社会危害性以及人身危险性，成为定罪量刑的依据。杨克认为，宜将合同诈骗罪的犯罪数额从三个角度综合分析，即合同标的额、犯罪所得额和损失额。

合同标的额是指合同诈骗行为所指向或直接涉及并赖以实施的金钱或物的数额，是行为人所追求的目标数额，出现在合同诈骗行为的实施过程中，与特定的犯罪行为密不可分，客观地反映着犯罪行为的规模、社会危害性的程度以及行为人主观恶性的大小。[4]杨克认为，合同诈骗罪的犯罪数额不宜以此为准，成为定罪量刑的依据。因为在合同诈骗罪中，行为人意欲骗取的可能只是合同的预付款、部分货款或者担保财产，若直接以合同标的额作为行为人的犯罪数额，有主观归罪的嫌疑，不符合主客观相统一的定罪原则。

犯罪所得额即实骗数额，是行为人通过诈骗行为实际得到的财物数额。其实质是表现为行为人所实现的财产利益或经济利益。[5]杨克认为，合同诈骗罪的犯罪数额应以此为准，因为客观危害是法益受到侵害的具体表现，客观危害没有发生，主观恶性的刑法意义将大为削减。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过长期实践才形成的科学经验，也是司法机关办案实践具体样态的基本反映。[6]因此，犯罪实际所得额才是定罪量刑的基本依据。另外，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，”在具体认定金融诈骗犯罪数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”该文件也为合同诈骗罪应该以犯罪所得额作为犯罪数额这一观点提供了有力的支持。

损失额即受骗损失数额，是指行为人通过实施合同诈骗行为给对方实际造成的经济损失数额，它包括直接损失数额和间接损失数额。直接损失数额，是指由合同诈骗行为直接造成的损失，它与合同诈骗行为之间不存在独立的另一现象作为中介。间接损失数额，是指由合同诈骗行为间接造成的损失，它与合同诈骗行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。很显然，损失额不宜作为合同诈骗罪的犯罪数额，否则有轻纵犯罪的之嫌。

三合同诈骗罪与合同欺诈的区别。

我国《民法通则意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《中华人名共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。合同欺诈与合同诈骗罪在客观方面的共同点是：都是为实现某种目的，在签定、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。[7]

首先，侵害的法益不同。合同欺诈侵害的是民法保护的法益，即违反合同订立的原则，不公平、不自愿、欠缺真实的意思表示，或者说造成合同相对人作出了违背其缔约真实意图的意思表示。而合同诈骗罪侵害的是刑法保护的法益，而且是复杂客体。既扰乱了社会主义市场经济的秩序，又侵害了国家或他人的公私所有权，其中扰乱市场经济秩序是该罪侵犯的主要客体。

其次，行为内容不同。合同欺诈的行为人常常采取欺诈方法，夸大自己的履行能力、夸大合同标的物的质量或数量等虚构事实的手段，或者不告知标的物的瑕疵、不告知自己履行能力的缺陷或者单纯沉默等隐瞒真相的手段，即俗语所称”借鸡下蛋”，利用合同相对人的不真实、不公平的意思表示为自己赚取非法的利益。而合同诈骗罪的行为人往往不具备所签订合同的主体资格，常用虚构主体、冒用他人之名、伪造证明文件、无产担保等冒用合法身份的欺骗手段签订合同，并没有履行合同的能力和实际行为，最终达到骗取钱财的目的。当然，在合同诈骗的场合，诈骗人并非都没有相应的履约能力，不能绝对以是否有实际履行能力来评价合同欺诈与合同诈骗罪的界限。有履行能力而不付诸实际履行行为，或虽有履行行为但与应依约履行的给付义务相比，存在极大的差异，仍构成合同诈骗罪的行为表现。相应的，虽无履行能力，但有证据证明当事人尽了必要的努力去追求或取得相应履行能力，但确为客观因素所阻而未达到能力标准，不能按诈骗罪论处；有证据证明当事人虽无履行资格，但确实履行了主要给付义务的，也不能按诈骗罪论处。[8]

再次，数额要求不同。合同欺诈并无明确的数额要求，哪怕数额再小，只要行为人故意事实欺诈行为，违反了合同订立的原则，就构成合同欺诈，合同相对人就有权要求变更或者撤销合同。而合同诈骗罪依法有”数额较大”的要求，关于数额较大，刑法没有规定具体标准，但参照1996年2月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，是能够确定相应的界限的。该解释第1条规定:个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大:个人诈骗公私财物3万元以上的，属数额巨大;个人诈骗公私财物20万元以上的，属数额特别巨大。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额较大的标准为5万元至10万元以上，数额巨大为20万元至30万元以上。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况并考虑到社会治安状况分别确定执行的数额。杨克认为，合同欺诈与合同诈骗罪在数额上具有包含关系，当合同欺诈达到数额较大的标准时，应以合同诈骗罪追究行为人的刑事责任。理由在于：在刑法规定的财产犯罪中，犯罪数额是表明行为人的主观恶性、人身危险性、及其行为的社会危害性程度的风向标。当然，也不能仅从绝对的价额大小去衡量罪与非罪，在特定案件中，即使价额不大，但严重扰乱了市场秩序的，仍属于社会危害程度较大。所以，判断是属于合同欺诈还是合同诈骗罪的决定性因素还是社会危害程度。

最后，后果不同。对于合同欺诈引起的后果，我国《民法通则》及《合同法》都有明确的规定，应属于可撤销、可变更的合同，相对人可以向法院请求撤销，使该欺诈性合同成为自始无效的合同，行为人只需承担相应的民事责任。而合同诈骗罪引起的后果则是刑罚，行为人要承担与其罪行相适应的刑事责任，还有可能承担附带的民事责任。

注释：

[1]徐武生.经济犯罪与经济纠纷，[M]北京：法律出版社，1998.175.

[2]王志辉、孟繁英：略论合同诈骗罪之”合同”，载《学术交流》，[J]2007年第12期。

[3]韩晋萍季某票据诈骗、合同诈骗案，载南英、张军主编：《刑事审判参考》[M]，2001年第4辑。

[4]田鹏辉合同诈骗罪的数额认定问题，载《当代法学理论与实践》，[J],2004年第1期。

[5]张成法论合同诈骗罪的犯罪数额，载《法学》，[J],2005年第5期。

[6]牛克乾关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考，载《法律适用》，[J]，2008年第11期。

[7]肖力浅论合同欺诈行为，载《贵州民族学院学报》，[J],2004年第四期。

[8]许立鲲合同诈骗罪与合同欺诈的界限，吉林大学硕士学位论文。

参考文献：

⑴高明暄、马克昌主编《刑法学》第三版高等教育出版社

⑵《刑法与刑事诉讼法》2007年版中国法制出版社

⑶赵秉志主编《合同诈骗罪专题整理》2008年版中国人民公安大学出版社

⑷赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究》2008年版北京大学出版社

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　　内容提要：《侵权责任法》第七章医疗损害责任共规定了十一条，在司法实践中，杨克就医疗损害责任侵权纠纷案件，浅谈一些相关几个法律问题，与学者、同行共同探讨。

　　《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，2009年12月26日中华人民共和国主席令第二十一号公布，自2010年7月1日起施行。

　　《侵权责任法》第七章医疗损害责任共11条(第54条至第64条)，以下杨克浅谈与医疗损害责任侵权纠纷相关的几个法律问题。

　　一、《侵权责任法》规定由患者就医疗机构过错承担举证责任。

　　2009年10月27日全国人大常委会开始第三次审议侵权责任法草案，删除了有关医疗损害责任“举证倒置”的规定。(注5)换言之，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第四条第八款 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”予以废止。在《侵权责任法》第54条、第58条中，规定由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如果不能证明，就要承担举证不能的后果。而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。

　　全国人大常委会删除“举证倒置”的主要理由：造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难。因果关系的证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决。(注6)

　　在《侵权责任法》实施后，患者对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，对因客观原因不能自行收集的证据可以申请人民法院调查收集。体现了医、患双方民事诉讼上的公平原则。

　　《侵权责任法》在实施中，有关侵权归责原则一般可分为三种，即过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则(在侵权责任法的教材中还有严格责任原则、公平责任原则)。

　　在《侵权责任法》中规定医疗损害责任侵权是过错责任原则，这与《民法通则》第106条第2款规定一致。

　　二、《侵权责任法》统一使用了“医疗损害责任”的概念。注(1)

　　《侵权责任法》实施后，废弃了医疗事故责任和医疗过错责任，将患者和医疗机构的关系明确纳入民事法律关系，并统一使用了医疗损害责任概念，切割了与医疗事故责任、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的关系，且《条例》不再作为侵权责任法的特别法。在司法实践中，三个双轨制形成的二元化结构已被取消。

　　三个双轨制形成的二元化结构：1、案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任即事实双轨制;2、赔偿双轨制，赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例;3、鉴定双轨制，有医学会组织的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定，即医疗事故责任变成了二元化结构。

　　三、《侵权责任法》确定了医疗损害责任的基本类型。(注2)

　　1、医疗技术损害责任。

　　在《侵权责任法》第57条规定了，凡违反技术规则的问题，要用技术标准确定过错，即适用过错责任原则，涉及医疗技术损害责任司法鉴定。

　　在临床实践中，当执业医师在疾病诊断上违反由卫生部授权，中华医学会主编的《临床技术操作规范——各科分册》时，要用当时的技术标准确定过错，并由医疗机构承担相应的赔偿责任。

　　在临床实践中，当执业护士在履行医疗护理操作规范的职责中，未尽到相应职责时，而造成患者的医疗损害，同理要由医疗机构承担相应的赔偿责任。如：在某市医院，患者在住院期间，临床诊断已确认，根据患者的病情，需要24小时进行护理。在深夜患者单独去卫生间而跌倒，致头颅脑外伤而死亡。该当班护士未尽到监护责任，在护理中存在有过错，其医疗机构应承担相应的赔偿责任。

　　2、医学伦理损害责任

　　在《侵权责任法》第55条规定了告知义务，第62条违反保密义务，要以医学的伦理和医学良知作为标准，确定过失，适用过错推定原则，涉及医学伦理损害责任司法鉴定。

　　在临床实践中，如医疗机构未尽告知义务和违反保密义务而要承担过错赔偿责任，其意义在于促使医护人员在医疗工作中要严格遵守各项有关法律法规，按医疗卫生制度和临床技术操作规范去开展工作，尽力做好注意义务，避免非正常医疗损害的发生，减少医疗工作中的缺陷，杜绝医疗损害赔偿有很大防范作用。

　　未尽告知，造成患者知情同意权损害，未经患者同意公开病历资料，造成患者隐私权泄露，可适用《侵权责任法》第22条精神损害赔偿。

　　3、医疗产品损害责任

　　在《侵权责任法》第59条，患者因使用了医疗产品而造成医疗损害的情形，适用无过错责任原则，与《产品质量法》相衔接，涉及医疗产品损害责任司法鉴定。

　　在临床实践中，对于医疗机构来说，如在使用医疗产品过程中存在过失，即要承担赔偿责任;如果没有过失，其承担赔偿责任后，有权向销售者、生产者最终责任的责任人追偿。

　　四、《侵权责任法》适用“当时的医疗水平”的技术过失标准。

　　医学是自然科学中的分科之一。在自然科学中生命的存在不能只有时间的概念，还应当有空间的概念。有了空间的概念，即有地域环境的概念和对人的概念。

　　医疗水平是对执业医师而言。在临床实践中，医疗水平不能没有经验法则。老百姓为什么要找名医(名医是在百姓中流传，而不是广告宣传)看病。为什么要到北京、上海、杭州去看看?这就是为什么医疗水平应当有地域环境的概念，另外还应当有执业医师的学历，等级医院的设备条件等。

　　西方有句法谚(英国大法官培根所言)：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，而相对于社会科学的法律来说，医学科学领域更注重经验法则，而不是法律规则。故杨克认为，在社会科学中法律的制订，也应当考虑医学科学的特殊性(经验法则)。由是“医疗水平”的界定要考虑有经验法则，学历、地域环境和等级医院的设备条件等。

　　在《侵权责任法》中“当时的医疗水平”，在医疗技术损害责任司法鉴定中如何判断?杨克在此推荐北京法庭科学技术鉴定研究所实施的“医疗水平原则。”(注3)

　　该所设定“医疗水平原则基本概念指的是：要求参加鉴定的专家应从国情出发，充分考虑各地区，各级医院的客观情况和现时的技术标准，该原则又分以下三个细则：①、医院等级和专科技术相结合原则。医院等级差别决定了医疗水平的不同，因此，对常见和少见疾病的诊断处理所造成的结果，应有不同的判断标准。此外，需要兼顾专科技术水平，专科医师对其专科领域内的注意义务标准应高于一般医师的注意义务。②、医疗当时水平原则是指在鉴定某一医疗纠纷事件时，应以医疗活动发生时的医学水平(通常惯例)为基准。不能用发展了的医学理论和技术对原有技术水平进行鉴定。在鉴定时，要考虑‘过去时’和‘现在时’，不能将过去医疗技术和条件有局限的前提下发生的事，用现在已经进步的技术或理论作为基准进行鉴定。这里强调的是事件发生时的医学水平。③、医疗地域性原则。指一位医师应当具有通常的技能、知识、经验。地理范围的差异可作为辅助性标准。这条原则要求高水平专家在判断基本问题时应当考虑地域性问题。”

　　医学水平指医学科学研究上的水平，也是科学发展的是最高水平。

　　医学和其他自然科学不同，是一门复杂的、发展的和试验性的科学，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段。有许多疑难疾病，医学专家还是不能攻克。现代医学对人的认识是有限的，对疾病的认识而也是有限的，这在临床实践中必然会导致一定程度的误诊、误治。在这里误诊、误治不等于过错。在临床医学上还可能出现实验性治疗，在这时可能出现“获益”和“致害”的双重性，有时候医疗技术可能并没产生期望的效果，却产生具大的危害性的副作用，医疗技术由于技术的难度而增加了技术操作者犯错误的可能性，即平时所称的医疗风险。对于患者来说，为了追求自身治疗疾病的切身利益而去承担医疗风险，又称“自冒风险”。根据《执业医师法》第26条第二款规定，实验性临床治疗，须经患者本人签字“同意”。在实验性临床治疗中，作为患者也无所谓“牺牲”，也无须得到法律上的帮助。

　　五、统一适用《侵权责任法》第16条的人身损害赔偿标准。

　　杨克在赔偿双轨制中提到的人身损害赔偿指的是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿标准。

　　在《侵权责任法》实施后的人身损害赔偿标准中，没有体现出医疗损害责任赔偿的特点。患者因自身疾病原因入院，这是一个首在原因，医疗机构在诊疗中存在过失又是另外一个原因，这与交通肇中发生的人身损害赔偿相比较，当事人，一般来说是一个健康的人，而在医疗肇事(违规的医疗损害)中发生的人身损害赔偿中，当事人(病人)是一个有疾病的人，而适用统一的人身损害赔偿标准，对于医疗机构来说显失公平。更何况我们是社会主义国家，其大多数公益的医疗机构是体现社会福利性质，应予考虑受害人利益与全体患者利益平衡关系。(注4)故杨克认为，首先在案件发生的基本事实和责任的认定上要客观公正，其次要考虑医疗损害赔偿的特殊性(患者还有自身疾病的原因力)其赔偿标准应低于交通肇事中人身损害赔偿标准，而不是适用统一的人身损害赔偿标准。下面举一个实例。

　　2008年8月31日上午5时许，患者张某(化名)因主诉“头晕伴呕吐约半小时”被送往××省××市人民医院急救，××市人民医院拟诊张某为高血压脑病，医生采用了硝酸甘油针静滴及心痛定片舌下含服等治疗措施。一小时后，张某神志不清，语言表达不清，耳朵有填塞感，仍有呕吐现象，经神经内科会诊后，于当日上午6时20分送往神经内科。此后医生初步诊断张某脑梗塞，高血压病3期，极高危，送进重症监护室，并继续治疗。2008年9月3日上午8时15分，张某因抢救无效死亡。

　　张某死后，2009年8月，张某妻子和儿子向××市人民医院所在地人民法院起诉，要求××市人民医院赔偿。在诉讼过程中，被告××市人民医院申请××省医学会进行鉴定。××省医学会鉴定认为：张某因基底动脉血栓形成，脑干梗塞致中枢呼吸循环衰竭，该病死亡率高，张某有多年高血压病史，曾有脑梗塞病史，就诊时已存在后循环供血不足，但医院在张某血压波动时，因用药不当，加剧了病情的发展，该病例构成一级甲等医疗事故，被告××市人民医院承担次要责任。本案所在地人民法院审理后认为：患者张某死亡原因主要于他本人原来有多年的高血压病史，并有脑梗塞病史，就诊时已存在后循环供血不足。但是经医学会鉴定指出，医院药物使用不当加剧了张某病情发展和他本身的疾病相结合最终导致张某死亡的后果。2010年底所在地人民法院作出一审判决，××市人民医院应承担40%的责任，赔偿人民币12万元。这些赔偿包括精神损害抚慰金、丧葬费、医疗费等等。杨克认为，上述案例在事实和责任认定上是十分公正和客观的。

　　六、《侵权责任法》有关复印病历资料的规定和举证责任正置，患方诉讼步履艰难。

　　根据《侵权责任法》第61条规定，“医疗机构及其医务人中应当按照规定填写并妥善保存住院志、医嘱单、检查报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料的，医疗机构应当提供。”容易产生争议的就是对于所列的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的病历资料，是否意味着医疗机构不再有保管义务?根据《条例》第10条规定的，患方有权复印复制的体温单、医学影象检查资料，特珠检查同意书、手术同意书等客观病历资料，患者将丧失复印复制的权利。医疗机构完全可以不再根据《条例》第10条规定提供客观病历的复印复制，和保管主观病历了。因为《侵权责任法》是法律，其法律效力高于行政法规且由患方承担举证责任，所以患方诉讼步履艰难，轻轻松松打医疗官司已成为历史。

　　在《侵权责任法》实施后，由于医疗侵权诉讼作为一般的人身损害赔偿案件适用过错责任原则。过错责任原则把侵权人主观过错作为赔偿责任的前提条件，因此使患者取证更为困难，故杨克建议对患者正置举证以宽松的形式，着重以形式要件举证，即患方提供挂号凭据，出院病历记录(记在门诊病历本上)，申请人民法院调查举证和医疗技术损害责任司法鉴定等，反之，对医疗机构必须注重事实实质内容举证，以保障患者是否受到侵害，得到公正的认定。

　　七、《侵权责任法》规定，“不必要的检查”将承担法律责任

　　《侵权责任法》第62条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”既往最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释出台，且与《条例》的赔偿标准不一致，在医务人员中产生了一些影响，自我保护性医疗行为开始出现，作些过度检查，予以防范。《侵权责任法》实施后，医疗行为应当符合《临床技术操作规范—各科分册》的规定。否则不必要的检查而造成人身损害或者丧失最佳的治疗时机及治疗方案，要承担法律责任。

　　八、《侵权责任法》有关鉴定未作规定

　　《侵权责任法》没有规定医疗损害责任的鉴定制度，理由是实体法不规定程序法的内容。鉴于医疗损害责任鉴定是由医学会，还是由司法鉴定机构，或者另行设立新的鉴定机构不得而知。

　　最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》)，其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

　　根据《决定》中第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”由是杨克认为：医疗损害责任鉴定是发生在诉讼过程中，其性质应当是司法鉴定。具体组织责任鉴定的不是医学研究机构，而是人民法院根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害责任鉴定。鉴于鉴定人的选择，根据《通知》中“国家有关部门的规定组织鉴定”，应是在国家卫生部下属的医学会中具有医疗专业技术权威的专家进行鉴定。至于在医学会中的专家是否经司法行政机构登记并公告，鉴定人是否署名，鉴定人是否出庭接受质证，根据《通知》的司法解释，应当按照《决定》中的规定实施。

　　鉴于《条例》中有关医疗损害责任鉴定在程序设计上如何纳入司法鉴定的轨道，立法部门尚未研究出台，在司法实践中，比较难以操作。而在医疗机构及医务人员对法医在医疗损害责任鉴定中作出的鉴定都不相信，其源盖出于医疗行为有其专业性的特点，法医承担所涉及的医疗损害责任侵权纠纷案件的鉴定是不现实的。

　　注1注2：《医疗损害责任的立法原则和基本类型》，杨立新，中国人民大学法学院教授

　　注3：《医疗事故技术鉴定需遵循的原则》，中国医学论坛报，常林，北京市科学技术鉴定研究所

　　注4：《论医疗过失损害责任的适当限制规则》，杨立新，中国人民大学法学院教授

　　注5、注6：侵权责任法草案删除医疗损害责任举证倒置规定

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亮点一：只要有过错，有损害，医疗机构就要承担赔偿责任

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中曾规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”承担举证责任。因为以往的法律及司法解释对医疗损害责任的规定非常稀少，所以上述规定一出，大家就特别重视。依照这个规定，医疗行为要承担侵权责任，就必须具备医疗行为与损害结果之间的因果关系。作为处于强势的医疗机构，完全可以通过“医疗事故鉴定”来轻松的将因果关系予以排除。而作为普通的百姓，要证实医疗行为与损害结果存在因果关系，却比登天还难。实际上，有许多的病症，医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系，在科学上也还没有得到解决。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》对医疗损害责任新的规定，使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再成为医疗诉讼中法律考量的核心和重点。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”也不再是医方承担责任的前提条件。新法规定，患者受到损害，医疗机构只要有过错，就要承担赔偿责任。这对于处于相对弱势的患者来说，绝对是一个福音。

亮点二：经患方签字的告知书、同意书成为必备的法定证据

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在以往的医疗损害赔偿案中，医方几乎毫无例外的要申请由医学同行组成的医学会进行医疗事故鉴定。事实也证明，医疗事故鉴定是医疗机构最有利的挡箭牌。而经过医疗事故鉴定之后，法院往往就只认鉴定结论，判决结果也只以医疗事故鉴定结论为依据，医疗病历不再具有证据价值。这实际上是把医疗损害赔偿案的审判权拱手让给了医学会。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的必要证据，故不再需要通过鉴定来认定。只要医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就足以认定医疗机构未尽到“前款义务”， 造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。

亮点三：未向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，就是过错

《侵权责任法》规定，在诊疗活动中，医疗机构必须向患者履行告知义务、说明义务。在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，医务人员必须及时地向患方说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意。

医疗机构不能举出书面证据证明其尽到了告知义务、说明义务，以及取得了患者或患方的同意，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害，成为判决医疗机构承担赔偿责任的法定依据。

亮点四：未尽到相应诊疗义务造成损害，就应当承担赔偿责任

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断就应及时请求会诊；如果本院不能解决就应在对患者负责的前提下，积极的联系其他力量或转院治疗。是否在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务，将是法院在案件审理中进行考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。

亮点五：医疗机构违法、违规，推定医疗机构有过错

《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。

医疗机构违法、违规，本来就是严重的过错。而在以往的诉讼中，明明是医疗机构违法违规，却很难追究医疗机构的过错责任。《侵权责任法》实施后，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，完全不需要任何鉴定就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要能够证明医疗机构的行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，而患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

亮点六：拒绝提供或隐匿伪造篡改销毁病历，推定医疗机构有过错

《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员对一些种类的客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务；医疗机构有根据患者要求提供查阅、复制的义务。对于这些病历资料，首先，医疗机构必须要有，不能隐匿；其次，医疗机构必须要按照规定填写；再次，医疗机构必须妥善保管；最后，在患者提出要求的时候，医疗机构必须向患者提供查阅、复制。医疗机构不履行这些义务，就是过错。有过错、有损害，就应承担赔偿责任。这些客观病历包括：住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，患者因此受到损害的，推定医疗机构有过错。在过去，一些医疗机构借自身掌控病历资料的优势地位，往往采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式来影响法院的判决。这种做法不仅加剧了医患对立，也在一定程度上损害了法律的公平正义。今后，凡医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，患者因此受到损害的，人民法院就可以此来直接推定医疗机构有过错，并判决医疗机构承担责任。

亮点七：医用产品质量损害可直接向医疗机构请求赔偿

《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

《侵权责任法》的规定，使医用产品质量损害赔偿与《合同法》及《产品质量法》的规定相统一，扩大了患者追偿的责任对象，规定了医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷及输入患者体内血液的合格性负有先行赔偿的担保义务，对患者行使权利提供了便利。

亮点八：紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务

不久前，北京一家医院曾发生因患者家属拒绝在手术同意书上签字而导致孕妇死亡的事件，引起了各界的关注和讨论。在患者生命垂危的紧急情况下，是否必须经过其亲属的签字同意，医院才能实施抢救？《侵权责任法》五十六条对此作出了规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。这条规定赋予了医疗机构在紧急情况下的特殊行医权，排除了医疗机构拒绝抢救的借口。同时，在紧急情况下及时抢救生命垂危的患者，也成了医疗机构不可推辞的法定义务。

亮点九：医疗机构负有不得实施过度检查的义务

《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。以往，一些医疗机构以经济利益为目的，往往视患者为羔羊，对就诊病人实施不必要的检查，小病大治，开具大处方，形成天价医疗费用，造成患者不必要的损害和损失。《侵权责任法》的这项规定，扩大了对就诊患者的保护力度和范围，加强了对医疗机构的规范和约束，对于控制和降低人民群众反映强烈的医疗费用过高的问题，具有十分重要的意义。

亮点十：医疗机构对患者的隐私负有保密义务

《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。疾病属于个人隐私。患者的病情及健康资料，属于个人隐私。患者到医院看病，往往还可能要将除疾病以外的其他隐私暴露给医生。对于这一切，医疗机构及其医务人员都对患者负有保密义务。《侵权责任法》规定，泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

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　　《劳动合同法》草案第四条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原则;履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。”此条文不仅贯彻了《劳动法》规定的平等自愿，协商一致的原则精神，而且将民法和合同法所崇尚的诚实信用原则列入其中。从本源中追溯，农民工工资被拖欠是整个社会信用体系呈现不良事态的必然结果。诚实信用，这一原则的确立，对以欺诈、蒙骗等手段拖欠农民工工资的用人单位，无疑是一把锋利的“尚方宝剑”。

　　草案不仅从法律原则上保障农民工的权益，而且还从具体的法律措施上，维护农民工作为弱势群体的利益。

　　外出务工的农民工，法律意识较为淡薄，或者出于“老乡介绍的、不签劳动合同也没事”以及“怕被解雇”等方面的考虑，在用人单位对劳动合同“避而不谈”的情况下，既不坚持，也不深究。最后，对簿公堂，两手空空，“赔了夫人又折兵”。而草案的第九条明确规定，“用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。”这一条文，对那些付出了心血劳动，但缺乏合同文本的农民工以有力而公正的保护，对以不存在劳动合同为由，故意拖欠农民工工资的用人单位，以沉重的痛击。

　　《劳动合同法》草案，与以往解决拖欠农民工工资的其他法规最大不同之处，便是加大了对用人单位的惩罚力度。第五十五条规定“逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。”“用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动合同的，由劳动保障主管部门处以2000元以上2万元以下罚款;劳动者与用人单位恶意串通的，已经取得的报酬予以收缴。”这无形当中加重了用人单位恶意欠薪的法律成本，使惟利是图的少数经营者望而却步。当然，这与有些学者倡导增加拖欠工资薪酬罪，以刑法的力度来惩治用人单位拖欠农民工工资的行为，还相去甚远，但已弥足珍贵。

　　最后，草案还规定，由国务院劳动保障主管部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理，县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理，而且具体罗列了检查监督的七项内容，其中就包括用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬。这一条文，具体而详实地规定了拖欠农民工工资的监督管理部门以及监督检查内容，以具体职责明确了职能部门的管理权限，明晰了农民工讨薪主管部门，突破了《劳动法》的笼统性规定。

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（一）农村离婚案件逐年呈上升趋势
    在黑河法院近三年来所审理的离婚案件中，2005年审结离婚案件254件；2006年审结离婚案件285件；2007年审结离婚案件301件；2008年审结离婚案件396件。
    （二）婚外情是导致离婚的一个重要诱因
    受“淘金热”的影响，一部分人因生活条件及环境的巨大改善，致使思想发生蜕变，产生婚外情。据统计，约占35%的当事人在起诉离婚前就与第三者关系亲密，其中一部分还属非法同居。
    （三）判决不准予离婚或调解和好的较少，通过公告诉讼离婚的较多，缺席判决案件的比例较大
    在审结离婚案件中，除和好撤诉、判决不离的案件约占31%外，案件为判决离婚约占27%、调解离婚约占42%。由于因一方当事人外出，去向不详或下落不明而提起诉讼的离婚案件增多（多达占离婚案件的30%），故通过公告送达比例增大，使缺席判决案件占到了公告送达案件的50-60%。
    (四)诉讼中要求过错方给予经济赔偿的案件较少，但在逐年增多
    尽管《婚姻法》以法律的形式确立了离婚损害赔偿制度，但当事人的维权意识仍不强，大部分当事人不知道有过错赔偿制度的存在，当他们在遭受感情背叛或暴力之后，根本就没有意识到自己的权利已经被侵犯，所以往往是被动承受离婚的痛苦。不过，近年来约有3-5%的开始要求过错方给予经济赔偿了，对于涉及无过错方举证的案件，法官应及时行使释明权，提醒并指导当事人在规定的举证期限内列举相关证据，对一些当事人确因客观原因不能自行收集的证据，法院应适当扩大依职权调查取证的范围，以实现无过错方的权利。对于因婚外恋、家庭暴力、重婚等原因导致的离婚，在查明事实的情况下，对过错方在法律允许的范围内要严厉加以制裁。
    （五）家庭暴力是婚姻出现红灯的一个重要因素
    家庭暴力导致离婚案件在农村逐步增加，今年约占到离婚案件的19%。由于受封建思想、文化的影响，夫权思想仍很严重。特别是在婚前缺乏了解，婚后感情不合，常为家庭琐事发生吵打时，不少人无视妇女的独立人格，动辄对妻子辱骂殴打和肆意虐待。随着法制建设逐步推进，妇女在潜移默化中也有了朦胧的法律意识，在自已不堪忍受的情况下，她们开始诉来法院，希望通过法律摆脱不幸，寻找新的幸福。
    （六）涉及违法犯罪行为较多
    在农村，有相当大的一部分人是按农村风俗习惯举行了结婚仪式即认为就是已经结婚，未办理结婚登记的现象较普遍，这种“婚姻”无视了《婚姻法》的存在。审理过程中，查明一方或双方当事人有重婚行为，而其本人却并不认为自己已经违法犯罪，算是另一种犯罪情形，由此事实婚姻和因重婚行为导致“离婚”的约占14%。
    二、当前农村离婚案件上升的主要原因
    当前农村婚姻案件上升，有经济、社会生活等多方面的因素，同时也具有鲜明的时代特征，主要有以下几个方面：
    （一）重新审视婚姻观念，不再屈从“父母之命，媒妁之言”的传统观念
    在我国，从禁锢思想到现在的全方位开放，自由、平等的观念悄悄占据了人们的思想，年轻人开始重新审视恋爱、婚姻、家庭等观念，开始对自已不幸福的婚姻进行抗争，便不再屈从“父母之命，媒妁之言”。曾受其禁锢思想束缚的大部分年轻人，对自已的配偶缺乏认识，双方没有起码的了解，更无感情可言，如今观念的更新，离婚率增高也就自然而然了。

（二）长期的两地分居生活，难以培养起夫妻感情
    外出务工家庭呈现出两种类型：第一是单一外出型。即一个外出打工，一个在家留守，外出者有自己的世界，留守者有自己的生活，偶尔电话联系，难以有情感沟通，夫妻感情也就难以培养起来。第二种是双方外出型。即夫妇同时外出打工，但往往都不在一个地方或一个工厂，大多是住工厂里的集体宿舍，双方没有共同的家庭生活和属于私舍的空间，若男方或女方在自己的生活中遇到关心自己的人，那么就极易发生婚变。
    （三）对婚姻缺乏认识，感情基础差，婚后常为琐事发生纠纷
    在现在的农村，大部分的婚姻仍是“父母之命，媒妁之言”形成的，自由恋爱所占比例极少，甚至有的当事人在见面几天后就匆匆结婚。婚前缺乏了解，双方相处时间短，婚姻基础差，视婚姻为儿戏，在没有完全了解对方的情况下就草率登记结婚。婚后不久一方或双方外出打工又无法培养起真正的夫妻感情，所以在婚姻生活过程中，由于缺乏了解，就容易常为生活琐事发生纠纷。
    （四）两地分居和婚姻观念变化为第三者介入提供了空间和条件
    为了寻找更加舒适的生活，出现走南闯北的青年男女并不少见，打工帮助他们圆了“发财梦”，但是一部分人亲身体验到生活的反差后，一些人的人生观、价值观便发生变化甚至扭曲而无法抵御物欲的侵蚀，使得两地分居和婚姻观念的转变给第三者插足提供了条件和空间。而另有一部分人因家乡与打工地的生活条件及环境相距反差较大，致使思想发生蜕变在外产生婚外情和第三者插足导致婚变。
    （五）对家庭缺乏责任心是导致离婚的主要因素

随着经济的飞速发展，使农村一部分人生活上变得较为稳定，经济上相对富裕。一些人的生活观念、价值取向便开始变化甚至转移，染上不良的奢好后，酗酒、打牌等灯红酒绿的生活占用了他们大量的时间，而亲情爱情则被抛在脑后，然而因与对方交流沟通日益减少，同时对家庭及子女的关心照顾也随之减弱，从而便激发矛盾，不顾妻儿老小，最后导致离婚。
    三、遏制农村离婚率上升的对策和建议
    离婚案件逐年增多，已严重影响到农村的稳定，这是我国改革开放过程中出现的新问题，要改变这种现状，需要各方面的共同努力。杨克就处理该类案件时当怎样采取遏制离婚率上升的对策谈几点粗浅的看法：
    （一）加强法制宣传力度，弘扬社会主义婚姻家庭的新风尚
    新闻媒体应树立正确的舆论导向。对宣扬婚外恋等不健康内容的影视作品，新闻媒体应彻底予以清除。坚持正面宣传为主的方针，以加大新农村精神文明建设的宣传力度。政府机关应利用自身优势，加强公民道德教育，进一步倡导男女平等、夫妻和睦的家庭美德，利用“五.五”普法和采用行之有效的手段，在广大农村广泛宣传婚姻法，弘扬和睦亲善、平等互爱的社会主义婚姻家庭新风尚，引导当事人树立正确的婚姻观念，增加他们的法制观念和家庭责任感，提高农村人口的思想道德素质。
    （二）加大普法宣传，规范不法婚姻行为，严把婚姻登记关

人民法院也应适时发出司法建议，规范婚姻登记管理制度。婚姻登记机关应严格遵守婚姻登记管理制度，充分发挥管理、教育和服务的职能作用，加强婚姻管理，清查和制裁违法婚姻，减少离婚案件发生的隐患，把好婚姻登记关口，减少和预防违法婚姻的发生。对工作中发现的违反法律和道德的行为，要坚决予以打击处理。同时应加大与民调组织的协作力度，最大限度地将婚姻家庭矛盾消化解决在诉讼之外。
    在审判过程中，发现了当事人普遍存在法律观念淡薄，不重视婚姻登记等一系列问题，人民法院要适时宣传婚姻法律法规，使当事人知法、守法，同时要通过以案释法，使广大群众受到教育。对于那些因同居引起的纠纷要让当事人认识到同居的危害；对发现由于婚姻登记机关的原因，或者是当事人骗取结婚登记的问题，人民法院要适时发出建议，该补办结婚手续的补办，该撤销的撤销，切实保证婚姻登记制度的作用，维护社会安定和婚姻家庭的稳定。
    （三）利用调解前置程序，充分发挥诉讼调解功能
    在审理农村离婚案件过程中，要切实贯彻和体现“能调则调、多调少判、慎用判决”的原则，加强对离婚案件的诉讼调解，多做夫妻双方的教育疏导工作。必要时可邀请双方当事人共同尊重的，在家庭成员或家族中资历、威信较高的亲朋参与调解，不宜过快判决不准予离婚或未经深调既迳行判离。对尚有和好希望与可能的婚姻，要尽量调解和好。调解不成必须下判的，要正确把握离与不离的标准，无充分证据不得认定“夫妻感情确已破裂”。对感情确已破裂，已无和好希望与可能的，在做好思想工作的同时，应及时公正处理，使双方好聚好散。
    （四）正确适用法律，确保离婚案件的公正审判

正确适用法律，充分发挥审判职能和运用自由心证，依法保护无过错方，严肃追究“过错方”，加大对过错方的惩罚力度，从而确保离婚案件的公正审判
    婚姻法对婚姻家庭出现的新情况，加大了对“过错方”责任追究。所以，对严重影响婚姻家庭稳定、由多方面原因造成的“第三者插足”等现象，人民法院在审理此种情形的离婚案件过程中，应积极向当事人宣传法律，严肃批评教育；为保护无过错方的利益，必要时可适用“过错责任”追究制，依法判决由过错方向受害方赔偿损失，但是要依据充分的证据。因此，对涉及无过错方举证的案件，应及时行使释明权，提醒并指导当事人在规定的举证期限内列举相关证据，对一些当事人确因客观原因不能自行收集的证据，法院应适当扩大依职权调查取证的范围，以实现无过错方的权利。对于因婚外恋、家庭暴力、重婚等原因导致的离婚，在查明案件事实的情况下，对过错方在法律允许的范围内要严厉加以制裁。

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　　审判

　　法院审理后认为：原、被告虽然结婚时间较长，有一定的感情基础，但是由于双方性格方面的较大差异，以致于婚后常因家庭琐事生气吵架，不注重夫妻间感情的培养和交流。双方发生矛盾后，均不能采取积极主动的态度，以和善的方式主动找对方进行语言的沟通和交流，而是互相不理对方，缺乏必要的沟通和包融，缺乏互相迁就和互相理解。双方生气吵架后常拿“离婚”二字来要挟对方，不忍让，互相猜测对方心思，谁也不理谁，采取一种隐形的精神方式-“冷战”对抗对方。对此状况，夫妻双方不去积极主动地迁就对方，寻求对方的谅解和宽容，进行语言的交流和沟通，寻求一种解决的方式。而使该种状况愈变愈恶，最终导致原、被告双方感情出现裂缝。且原告对共同生活下去已完全丧失信心。婚姻关系存续期间，婚姻基础最基本纽带是夫妻间语言的交流和沟通，相互包融和迁就对方。就本案而言，双方已缺乏了夫妻感情生活维持下去最基本的感情纽带，若继续共同生活下去，对原、被告夫妻双方是一种精神上的隐形折磨和伤害，应视为双方夫妻感情确已破裂，以离婚为宜。财产的分割，应从保护妇女合法权益出发，坚持男女平等，有利于生产，方便生活的原则，合情合理分割。案经调解无效。经合议庭评议。依照《中华人民共和国婚姻法》第二条第二款、第三十二条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告冯素君与被告张向明离婚；二、原告冯素君婚带财产：大衣柜1个；10000元房款、个人股票帐户300元归原告冯素君所有。被告张向明婚前财产：西冷牌箱1台；29英寸康佳牌彩电1台，归被告张向明所有。婚后共同财产：三洋牌全自动洗衣机1台；双人床1张；写字台1张；沙发一套（1＋2＋3）；茶几1个；消毒柜1个归原告冯素君所有。电视组合柜1套；书柜1个；金正牌VCD1台；日立牌空调1台归被告张向明所有。各人衣物归各人。三、婚后共同财产1.5间楼房1套（总价34925元）归原告冯素君所有，原告冯素君给付被告张向明17462.5元房款。案件受理费400元，原、被告各负担200元。

　　评析

　　这是一起因夫妻双方长期“冷战”而导致离婚的典型婚姻案件。本案的主要问题是，婚姻双方当事人婚后因长期“冷战”是否是确定夫妻感情破裂的标准和依据。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日）中指出：人民法院审理离婚案件准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为充分的界限，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础，婚后感情，离婚原因，夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。离婚的法定条件是人民法院裁判离婚案件的核心。我国《婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。如果感情确已破裂，调解无效，准予离婚。可见，我国婚姻法规定的离婚制度是以夫妻感情破裂为原则界限的，把夫妻感情确已破裂作为离婚的法定条件，这是人民法院审理案件的法律依据。这一规定充分体现了婚姻当事人离婚自由的权利。关于如何确定夫妻感情破裂的标准，夫妻感情破裂的特征、条件等。最高人民法院的司法解释，列举了13种情形可以作为人民法院裁判离婚案件的法律依据。但是这种列举方式也没有穷尽全部情况，也难以调整发展变化中的婚姻家庭关系。因此，健全和完善法定的离婚条件势在必行。随着社会生活的日益发展，伴随了新型事物出现，人民法院审判人员必须打破旧的以往是否准予离婚标准的思想观念和办案习惯，代之以真正地将”夫妻感情是否确已破裂“作为判决是否准予离婚的标准。本案中浮出水面的是一起新型的典型离婚案件─一起因婚后夫妻双方长期”冷战“而导致夫妻婚姻走向绝境的案件。夫妻间长期的”冷战“，致使夫妻双方在双方发生矛盾、冲突和隔阂后，夫妻双方均不能采取积极主动地态度，以和善的方式，主动找对方沟通、相互交流思想、沟通感情，而是互相不理对方，互相猜测对方心理，缺乏夫妻间必要的沟通、交流和包融，缺乏互相迁就和理解。出现矛盾后，常拿”离婚“二字来要挟对方，以致于夫妻双方感情越来越脆弱，最终导致夫妻感情破裂。夫妻共同生活需要精神动力的支持和精神上的满足，需要感情的碰撞和信任，需要语言的沟通和思想的交流，需要互相扶持和互相理解，需要相互迁就和包融。若夫妻双方缺乏了日常生活中最基本的语言沟通，相互理解和信任，互相猜忌对 方，互相不理解对方。可想而知，双方继续生活下去，对双方无疑都是一种精神上的严重折磨和打击。本案中原、被告双方虽然结婚时间较长，具有一定的感情基础，但双方由于性格方面的较大差异，以致于婚后常因家庭琐事生气吵架，双方发生冲突后，又不注重夫妻间感情的培养，互相不理对方，互相猜测对方心思，拿”离婚“二字”玩笑“，以”冷战“来对抗对方。婚后不久便一直处于一种”冷战“状态，谁也不理谁，各过各的生活，形同”陌路人“，缺乏夫妻生活中最起码的语言交流和信任，理解和迁就，对此类型的夫妻生活，若继续下去，对原、被告双方来说都是一种隐形的精神折磨，应视为夫妻间情破裂，以离婚为宜。本案中法院判决离婚合理合法。

　　当今，随着经济的发展和社会的进步，物质生活的日渐丰富，人们对夫妻生活有一种新的观点和看法，夫妻间共同生活的动力已不仅仅在于得到物质生活上的满足，而是寻求精神上的满足和交流。婚姻家庭的维系需要精神动力的支持。为此，伴随之夫妻间因精神方面的分散而导致的夫妻间“冷战”现象已日益登上社会的舞台。夫妻间的“冷战”现象日渐成为扼杀夫妻间感情生活的隐形杀手，应引起众多家庭和社会的关注和重视。它已成为导致夫妻感情破裂的因素之一。

　　从该起婚姻家庭案件反映的社会现实来看，夫妻间的“冷战”现象无疑是夫妻感情生活中的一种隐性的精神暴力，应视为夫妻感情确已破裂的法律依据。伴随着社会的发展，该类现象将越来越多，应引起人民法院审判人中的高度重视，同时也希望立法机关早日出台机关法律法规加以指导和约束。

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　　一、离婚案件的特点

　　1、在总的离婚案件中农村离婚案件所占比例较大。2006年受理离婚案件250件，农村离婚案件有221件，占88.4%；2007年受理离婚案件275件，农村离婚案件有239件，占86.9%；2008年共受理离婚案件286件，农村离婚案件有203件，占71%.

　　2、当事人年龄偏小，结婚时间较短。据调查统计，有一部分人未达婚龄，最小的实际年龄16岁。结婚不到一年占5%；结婚1至3年的占15%；结婚3至5年的占30%；结婚5至10年占25%；结婚10至20年的占16%；结婚20年以上占9%.

　　3、外出务工人员离婚案件所占比例较大。2006年外出务工人员占离婚案件的62%，2007年占68.2%，2008年占74%.

　　4、女性提出离婚占比例大。2006年受理的离婚案中，女性提出离婚的占50.2%；2007年受理离婚案件中，女性提出离婚的占54.6%；2008年受理的离婚案件中，女性提出离婚的占60.4%.

　　5、涉及违法犯罪行为较多。受理的农村离婚案件中，未进行结婚登记就按风俗习惯举行了结婚仪式同居生活的，2006年占10.6%；2007年占12.4%；2008年占10.8%.审理过程中，查明一方或双方当事人有重婚行为，而其本人却并不认为自己已违法犯罪。

　　二、离婚产生的原因

　　1、外出打工，出现婚外情，占离婚案件的36％。外出务工家庭大概分三种类型，单一外出型、双方外出型、轮流外出型。这三种情况无论哪一种夫妻二人都难以有相聚的机会，长期的分居生活，难以培养起真正的夫妻感情，这种不牢固的婚姻能否经得起外界环境的冲击就可想而知了。一些青年留恋外面的生活条件，不思返乡，天长日久，产生婚外情。或者夫妻一方长期外出打工不归，对家庭、孩子不管不问而引起另一方提出离婚。

　　2、草率结婚，缺乏婚姻基础。婚后因性格不合、感情不和而导致离婚的占23%.因为婚前缺乏了解，双方相处时间短，婚姻基础差，视婚姻为儿戏，在没有完全了解对方的情况下就草率登记结婚。此类婚姻的一个明显特点是，夫妻双方大都是经人介绍相识的，少部分属于自由恋爱。

　　3、由于违法犯罪而导致离婚，这类离婚案件在约占13%.男女一方或双方有的法律意识不强，有的道德品质败坏，违反婚姻法，如同居生活、无效婚姻、重婚而造成原、被告双方离婚。或者是一方因犯罪被判刑，另一方起诉离婚。另外农村还有少量包办、买卖婚姻现象，夫妻间没有真正的感情基础。

　　4、无法忍受家庭暴力而离婚，占离婚案件的10％。这类离婚案件有增无减。一方经常打骂虐待另一方，另一方因不堪忍受而提出离婚，特别是在农村，受封建思想、文化差异的制约，夫权思想仍很严重，不少人无视妇女的独立人格，动辄对妻子辱骂殴打，肆意虐待，女方长期饱偿精神和肉体上的折磨，最终导致婚姻破裂。

　　三、离婚产生的后果

　　1、夫妻自身造成创伤。离婚对人来说是一项不小的打击，也是生命中的一个危机，面临到的问题需要去处理和调适，恢复原有的生活能力和适应力。离婚后一段期间可能会出现情绪低落，对自己没有信心，感觉整个人没有价值，不想与外人接触等现象。离婚的改变，使得单亲，尤其是女性，特别赶到焦虑与沮丧；他们亟需社会提供感情上与实质上的协助。

　　2、子女的成长带来困扰。这种影响甚至比对当事人更严重。他们不仅受到离婚前种种纷争的困扰，也必须因离婚而改变生活型态。离婚对子女的影响，依性别与年龄而异，学龄前的男孩与女孩反应相似，他们赶到被抛弃的恐惧，并且较为依赖，有退缩行为。男孩与同学的关系富有攻击性，或不愿接触他人，但长大后似乎较不易与女性建立关系。女孩对父母的离婚较能适应，童年与青少年时期表现不错，但成人以后父母离婚的女性多半早婚，并且很快地就以离婚收场。

　　3、子女的抚养出现问题。大多数获得子女监护权的离婚妇女也可拥有抚养费。然而，也有少数未获监护权的离婚妇女须向前夫支付抚养费；而离婚的时间越长，抚养费与探视的比例就越低。

　　4、家庭经济遭受危机。离婚将改变所有家庭成员的经济条件。一般而言，离婚双方收入都会减少。然而，由于监护权归属问题，使得女方的生活水准多半下降。其中重要的一个原因，是女性外出工作的比例不高，尤其是家中有幼儿者；即使外出工作，女性的收入也较低。

　　5、家庭交际圈造成负面影响。 离婚大幅影响当事人的社交生活。通常交友的范围会缩小，大都会脱离对方的生活圈，需要自己再去拓展；不过离婚者所承担的社会压力会比较大，担心别人的看法和批评，以及孩子在学校或社区所遭受到的异样眼光。

　　四、对 策

　　1、家庭暴力案件中，积极推行证人作证制度。在涉及保护妇女权益的家庭暴力案件中，案件的知情人由于种种原因大多不愿意出庭为女方作证，使受害妇女合法权利得不到充分的保护。法官针对证人不愿作证的不同情况，分析证人的基本心态，作必要的宣传教育工作，消除其思想顾虑，同时落实证人作证的补偿措施，使证人能够出庭为受害妇女作证。对于涉及案件主要事实的主要证人经作工作后仍不到庭作证的，如长期与案件当事人相处的邻居、亲朋好友，他们对男方是否对妇女实施家庭暴力比较了解，但因为顾虑到邻居关系或亲朋关系，不愿出庭作证。法院依职权进行调查，取得证言，再交由当事人质证。

　　2、强调“儿童利益最大化”，有利于子女健康成长的措施。

　　坚持“调解和好为重，维护家庭稳定”的审判原则，将调解离婚当事人的和好工作放在首要地位。在调解过程中针对夫妻间存在的主要矛盾进行分析，找到婚姻冲突的症结所在进行调解，抓住父母关爱子女这一心理，使其处理好人性和亲情的关系。同时抓住“父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任”的原则进行调解，父母对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。并充分利用现实生活中离婚及单亲家庭给孩子带来的严重的负面影响，并且结合离异家庭子女犯罪率高这一社会现象，劝原被告“为了孩子”，和好撤诉中，使双方当事人认识到结婚要慎重，离婚更要慎重。

　　3、强化庭前指导，提高当事人的举证能力。在受理案件时用通俗易懂的语言明确告知举证责任及举证范围，使当事人了解“谁主张、谁举证”的基本原则，以及举不出证据应承担的法律后果。法院向其明确列举离婚案件当事人应在哪几方面提供证据，如要求当事人提供婚前感情基础方面的证据、婚后相处情况的证据、婚姻现状及感情是否破裂的证据、财产及债权、债务方面的证据、子女抚养能力方面的证据及其他有关证据。并告知当事人对自己无力提供的一些证据，可以申请法院调查%E

二○一一年八月九日

法释〔2011〕18号

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

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